فصل: كتاب الولاء

كتاب المكاتب

كتاب المكاتب أورد عقد الكتابة بعد عقد الإجارة لمناسبة أن كل واحد عقد يستفاد به المال بمقابلة ما ليس بمال على وجه يحتاج فيه إلى ذكر العوض بالإيجاب ‏,‏ والقبول بطريق الأصالة ‏,‏ وبهذا وقع الاحتراز عن البيع ‏,‏ والهبة ‏,‏ والطلاق ‏,‏ والعتاق يعني قولنا بمقابلة ما ليس بمال خرج به البيع ‏,‏ والهبة بشرط العوض ‏,‏ وقولنا بطريق الأصالة خرج به النكاح ‏,‏ والعتاق على مال ‏,‏ فإن ذكر العوض فيها ليس بطريق الأصالة قيل ‏:‏ الأنسب أن يذكر عقيب العتاق ‏;‏ لأن الكتابة مآلها الولاء ‏,‏ والولاء حكم من أحكام العتق أيضا لكن لا نسلم ذلك ‏;‏ لأن العتق إخراج الرقبة عن الملك بلا عوض ‏,‏ والكتابة ليست كذلك بل فيها ملك لشخص ومنفعة لغيره وهو أنسب للإجارة ‏;‏ لأن نسبة الذاتيات أولى من العرضيات كما في العناية لكن في حاشية المولى سعدي كلام فليطالع ‏,‏ والمكاتب هو مفعول من كاتب مكاتبة ‏,‏ والمولى مكاتب بكسر التاء ‏,‏ وأصله من الكتب وهو الجمع ومنه كتبت القرية إذا أحرزتها ‏,‏ والكتيبة هي الطائفة المجتمعة من الجيش ‏,‏ والكتاب ‏;‏ لأنه يجمع الأبواب ‏,‏ والفصول ‏,‏ والكتابة ‏;‏ لأنها تجمع الحروف ويسمى هذا العقد كتابة ومكاتبة ‏;‏ لأن فيه ضم حرية اليد إلى حرية الرقبة أو ‏;‏ لأن فيه جمعا بين نجمين فصاعدا أو ‏;‏ لأن كلا منهما يكتب الوثيقة ‏(‏ الكتابة ‏)‏ في اللغة مصدر كتب ‏.‏ وفي الشرع ‏(‏ تحرير المملوك يدا ‏)‏ أي من جهة اليد ‏(‏ في الحال ورقبة ‏)‏ أي من جهة الرقبة ‏(‏ في المآل ‏)‏ أي في المستقبل ‏;‏ لأن المكاتب لا يتحرر رقبة إلا إذا أدى بدل الكتابة ‏,‏ وأما في الحال فهو حر من جهة اليد فقط حتى يكون أحق بكسبه ويجب على المولى الضمان بالجناية عليه أو على ماله ولهذا قيل المكاتب طار عن ذل العبودية ولم ينزل في ساحة الحرية فصار كالنعامة إن استطير تباعر ‏,‏ وإن استحمل تطاير ‏,‏ ثم شرط الكتابة أن يكون الرق قائما بالمحل وأن يكون البدل معلوم القدر والجنس ‏,‏ وسببها رغبة المولى في بدل الكتابة عاجلا ‏,‏ وفي ثواب العتق آجلا ‏.‏ ورقبة العبد في الحرية وركنها الإيجاب ‏,‏ والقبول وحكمها من جانب العبد فكاك الحجر وثبوت حرية اليد في الحال حتى يكون العبد أخص بنفسه وكسبه من مولاه وألفاظها كاتبتك على كذا أو ما يقوم مقامه ‏(‏ فمن كاتب مملوكه ‏,‏ ولو ‏)‏ وصلية ‏(‏ صغيرا يعقل ‏)‏ قيده ‏;‏ لأنه إذا لم يعقل العقد لا يجوز اتفاقا ‏;‏ لأنه ليس بأهل للقبول ‏,‏ والعقد موقوف عليه ‏(‏ بمال حال ‏)‏ بأن يؤدي البدل عقيب العقد ‏(‏ أو ‏)‏ بمال ‏(‏ مؤجل ‏)‏ بأن يؤدي كله في مدة معلومة ‏(‏ أو ‏)‏ بمال ‏(‏ منجم ‏)‏ بأن يؤدي في كل شهر مقدارا معلوما من البدل الأولى بالواو كما في النهاية حيث قال ‏:‏ وكون بدلها منجما ومؤجلا فليس بشرط عندنا تدبر ‏(‏ فقبل ‏)‏ ‏:‏ المملوك ذلك ‏(‏ صح ‏)‏ العقد عندنا لإطلاق قوله تعالى ‏{‏ فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا ‏}‏ الآية فتناولت جميع ما ذكرنا من الحال ‏,‏ والمؤجل ‏,‏ والمنجم ‏,‏ والصغير ‏,‏ والكبير وكل من يتأتى منه الطلب أو لا ‏;‏ لأنه عقد معاوضة ‏,‏ والبدل معقود عليه فأشبه الثمن في عدم اشتراط القدرة عليه ‏;‏ لأن توهم القدرة كاف هنا كما في البيع وقيل يمكن أن يستقرض فيقدر على الأداء ‏,‏ ولو كان مديونا للغير ‏,‏ ‏.‏ وقال الشافعي ‏:‏ لا تجوز كتابة الصغير ‏;‏ لأنه ليس بأهل للتصرف ‏,‏ وكذا لا تجوز عنده إلا منجما وأقله نجمان ليتمكن من التحصيل إذ القدرة على التسليم شرط لصحة العقد لكن قيد التأجيل زيادة على النص فرد كما في سائر المعاوضات ‏,‏ والأمر في هذه الآية ليس أمر إيجاب بإجماع بين الفقهاء ‏,‏ وإنما هو أمر ندب هو الصحيح ‏,‏ وفي الحمل على الإباحة ألغى الشرط إذ هو مباح بدونه ‏,‏ وأما نالندبية فمتعلقة به ‏,‏ والمراد بالخير المذكور على ما قيل أن لا يضر بالمسلمين بعد العتق ‏,‏ فإن كان يضر بهم فالأفضل أن لا يكاتبه ‏,‏ وإن كان يصح لو فعله وأما اشتراط قبول العبد فلأنه مال يلزمه فلا بد من التزامه ولا يعتق إلا بأداء كل البدل لقوله عليه الصلاة والسلام ‏:‏ ‏"‏أيما عبد كوتب على مائة دينار فأداها إلا عشرة دنانير فهو عبد‏"‏ وقال صلى الله تعالى عليه وسلم ‏:‏ ‏"‏المكاتب عبد ما بقي عليه درهم‏"‏ ‏,‏ وفيه اختلاف الصحابة رضي الله تعالى عنهم وما اخترناه قول زيد بن ثابت رضي الله تعالى عنه ويعتق بأدائه ‏,‏ وإن لم يقل المولى ‏:‏ إذا أديتها فأنت حر ‏;‏ لأن موجب العقد يثبت من غير التصريح كما في البيع خلافا للشافعي ولا يجب حط شيء من البدل اعتبارا بالبيع كما في الهداية ‏.‏ وقال الشافعي ‏:‏ يجب عليه حط ربع البدل ‏.‏ ‏(‏ وكذا لو قال ‏)‏ المولى ‏:‏ ‏(‏ جعلت عليك ألفا تؤديه نجوما ‏)‏ أي متفرقا على النجم ‏(‏ أولها ‏)‏ أي أول النجوم ‏(‏ كذا ‏)‏ من الدرهم ‏(‏ وآخرها كذا ‏)‏ منها ‏(‏ فإذا أديته ‏)‏ أي الألف ‏(‏ فأنت حر ‏,‏ وإن عجزت فقن ‏)‏ أي فأنت قن على حالك ‏(‏ فقبل ‏)‏ العبد ذلك صح العقد وصار مكاتبا ‏,‏ والقياس أن لا يجوز ‏;‏ لأن فيه تعليق العتق بأداء المال وهو لا يوجب الكتابة وجه الاستحسان أن العبرة للمعاني ‏,‏ وقد أتى بمعنى الكتابة مفسرا فينعقد به قيل قوله جعلت عليك يحتمل عقد الكتابة ويحتمل الضريبة على العبد فلا تتعين جهة الكتابة إلا بقوله ‏:‏ فإن أديته فأنت حر فيكون قوله‏:‏ وإن عجزت فقن حثا للعبد على الأداء ‏.‏

باب تصرف المكاتب

‏[‏ باب تصرف المكاتب ‏]‏ ‏(‏ له ‏)‏ أي للمكاتب ‏(‏ أن يبيع ويشتري ويسافر ‏)‏ ‏;‏ لأنه لا يقدر على تحصيل البدل إلا بها وقوله ‏:‏ ‏(‏ وإن ‏)‏ وصلية ‏(‏ شرط عدمه ‏)‏ أي عدم سفر المكاتب متصل بما قبله أي له أن يسافر ‏,‏ وإن شرط عليه المولى أن لا يخرج من البلد استحسانا لكونه شرطا مخالفا لمقتضى عقد الكتابة ‏.‏ وعند مالك والشافعي في قول لا يسافر إلا بإذنه وهو القياس ‏(‏ ويزوج أمته ‏)‏ أي للمكاتب أن يزوج أمته بالإجماع لما مر أنه من باب الاكتساب بأخذ المهر ‏,‏ والخلاص عن نفقتها ‏.‏ ‏(‏ و ‏)‏ له أن ‏(‏ يكاتب عبده ‏)‏ أو أمته استحسانا لكونها اكتسابا بأخذ بدل الكتابة أيضا فيكون داخلا في العقد كالبيع بل هو أنفع منه ‏;‏ لأن الكتابة لا تزيل الملك إلا بعد وصول البدل ‏,‏ والبيع يزيل قبل وصوله ‏.‏ وقال زفر ليس له ذلك وهو القياس وبه قال الشافعي وأحمد لأن المآل هو العتق ‏,‏ والمكاتب ليس من أهله ‏(‏ فإن أدى ‏)‏ المكاتب الثاني بدل الكتابة ‏(‏ بعد عتق ‏)‏ المكاتب ‏(‏ الأول فولاؤه ‏)‏ أي المكاتب الثاني ‏(‏ له ‏)‏ أي للمكاتب الأول ‏;‏ لأنه صار أهلا بعد العتق ‏.‏ ‏(‏ وإن ‏)‏ أدى المكاتب الثاني بدل الكتابة ‏(‏ قبله ‏)‏ أي قبل عتق المكاتب الأول ‏(‏ فللسيد ‏)‏ أي ولاء المكاتب الثاني لسيد المكاتب الأول لتعذر جعل المكاتب معتقا له لعدم أهليته الإعتاق فيخلفه فيه أقرب الناس إليه وهو مولاه ولو أدى الأول بعد ذلك لا ينتقل الولاء إليه ‏;‏ لأن المولى جعل معتقا ‏,‏ والولاء لا يتحول عن المعتق إلى غيره ‏,‏ ولو أديا معا فولاؤهما للمولى لكونه أصلا ‏.‏

فصل وإذا ولدت المكاتبة من مولاها

فصل ‏(‏ وإذا ولدت المكاتبة من مولاها ‏)‏ فلها الخيار إن شاءت ‏(‏ مضت على الكتابة أو ‏)‏ إن شاءت ‏(‏ عجزت ‏)‏ من التعجيز ‏(‏ نفسها ‏)‏ مفعول عجزت ‏;‏ لأنه تلقتها جهتا حرية ‏:‏ عاجلة ببدل ‏,‏ وهي الكتابة ‏,‏ وآجلة بغير بدل وهي أمومية الولد فتختار أيهما شاءت ‏(‏ وهي ‏)‏ أي المكاتبة ‏(‏ أم ولده ‏)‏ سواء صدقته إذا ادعى أو كذبته ‏;‏ لأن للمولى حقيقة الملك في رقبتها ولها حق الملك ‏,‏ والحقيقة راجحة فثبت من غير تصديق بخلاف ما إذا ادعى ولد جارية المكاتب حيث لا يثبت النسب من المولى إلا بتصديق المكاتبة بخلاف ما إذا ادعى جارية ابنه يثبت نسبه بمجرد الدعوى ولا يحتاج إلى تصديق الابن ‏(‏ وإذا مضت على الكتابة ‏)‏ يعني إذا اختارت الكتابة ومضت عليها ‏(‏ أخذت ‏)‏ أي أم الولد ‏(‏ منه ‏)‏ أي مولاه ‏(‏ عقرها ‏)‏ أي مهر مثلها ‏;‏ لأنها مختصة بنفسها بالكتابة فصار المولى كالأجنبي في حق نفسها ‏.‏ ‏(‏ وإن مات المولى ‏)‏ بعد مضيها على الكتابة ‏(‏ عتقت ‏)‏ بالاستيلاد ‏(‏ وسقط عنها البدل ‏)‏ ‏;‏ لأن كتابتها بطلت وانتفت الفائدة في إبقائها ‏;‏ لأنها تعتق مجانا من جهة كونها أم ولد ‏.‏

باب كتابة العبد المشترك بين الاثنين

ذكر كتابة المشترك بعد غير المشترك ‏;‏ لأن الاشتراك خلاف الأصل ولأن المشترك من غيره كالمركب من المفرد ‏.‏ ‏(‏ ولو أذن أحد شريكين في عبد للآخر أن يكاتب حصته منه ‏)‏ أي من العبد ‏(‏ بألف ‏)‏ درهم ‏(‏ ويقبض البدل ‏)‏ أي بدل الكتابة ‏(‏ ففعل ‏)‏ المأذون أي كاتب الشريك المأذون ‏(‏ وقبض البعض ‏)‏ أي بعض البدل ‏(‏ فعجز المكاتب ‏)‏ عن أداء باقيه ‏(‏ فالمقبوض ‏)‏ من البدل ‏(‏ للقابض خاصة ‏)‏ عند الإمام ‏;‏ لأن الكتابة متجزئة على قوله لإفادتها الحرية يدا فيكون مقتصرا على نصيبه ودالا عن إذن للعبد بالأداء إليه فيكون متبرعا في نصيبه على القابض فيكون كل المقبوض له ‏(‏ وقالا ‏)‏ هو مكاتب ‏(‏ بينهما ‏)‏ وما أدى فهو بينهما ‏;‏ لأن الإذن بكتابة نصيبه إذن بكتابة الكل ‏;‏ لأن الكتابة لا تتجزأ عندهما كالحرية فيكون القابض أصيلا في بعض مقبوضه ووكيلا في بعضه لشريكه فيصير المقبوض مشتركا بينهما بعد العجز كما كان مشتركا قبل العجز ‏(‏ أمة ‏)‏ مشتركة ‏(‏ لرجلين كاتباها فأتت بولد فادعاه أحدهما ‏)‏ أي ادعى أحد الشريكين الولد ‏(‏ ثم أتت بآخر ‏)‏ أي بولد آخر ‏(‏ فادعاه ‏)‏ الشريك ‏(‏ الآخر فعجزت ‏)‏ الأمة عن أداء البدل ‏(‏ فهي ‏)‏ أي الأمة ‏(‏ أم ولد ‏)‏ الشريك ‏(‏ الأول ‏)‏ ‏;‏ لأن دعوته صحيحة لقيام ملكه وكون استيلاده غير متجز ‏,‏ إلا أن المكاتبة لا تقبل النقل من ملك إلى ملك فتقصر أمومية الولد على نصيبه كما في المدبرة المشتركة ‏,‏ وكذا دعوة الآخر صحيحة في ولدها الثاني ما دامت الأمة باقية على الكتابة لقيام ملكه ‏,‏ ثم إن الكتابة لما جعلت كأن لم تكن بسبب العجز وقع وطء الآخر حقيقة في أم ولد الغير وظهر أن كل الأمة أم ولد للأول لزوال الكتابة المانعة من الانتقال ولتقدم وطئه ‏(‏ وضمن ‏)‏ الأول للثاني ‏(‏ نصف قيمتها ‏)‏ لأنه تملك نصيبه لما استكمل الاستيلاد ‏(‏ و ‏)‏ ضمن ‏(‏ نصف عقرها ‏)‏ لوطئه جارية مشتركة ‏(‏ وضمن الثاني ‏)‏ للأول ‏(‏ تمام عقرها ‏)‏ ‏;‏ لأنه وطئ أم ولد الغير حقيقة ‏.‏ ‏(‏ و ‏)‏ ضمن ‏(‏ قيمة الولد ‏)‏ الثاني ‏(‏ وهو ‏)‏ أي الولد الثاني ‏(‏ ابنه ‏)‏ أي ابن الثاني لأنه بمنزلة المغرور ‏;‏ لأنه حين وطئها كان ملكه قائما ظاهرا وولد المغرور ثابت النسب منه وحر بالقيمة كما عرف في موضعه ‏(‏ وأيهما ‏)‏ أي أي واحد من الشريكين ‏(‏ دفع العقر إليها ‏)‏ أي المكاتبة ‏(‏ قبل العجز جاز ‏)‏ دفعه ‏;‏ لأنه حقها حال قيام الكتابة لاختصاصها بنفسها فإذا عجزت ترد إلى المولى لأنه ظهر اختصاصه بها هذا كله عند الإمام ‏(‏ وعندهما ‏)‏ كل الأمة أم ولد للأول حين ادعاه ‏;‏ لأن تكميل أمومية الولد واجب بالاتفاق فيما أمكن بناء على أن استيلاد المكاتبة غير متجز والتكميل ممكن بسبب فسخ الكتابة بالاستيلاد فيما لا تتضرر به المكاتبة فينتقل نصيب الثاني إلى الأول كما ينتقل بفسخ الكتابة بالعجز و ‏(‏ لا يثبت نسب الولد ‏)‏ الثاني ‏(‏ من الثاني ‏)‏ ‏;‏ لأن وطء الثاني صادف أم ولد الغير فلا يثبت نسب الولد منه ‏(‏ ولا يضمن ‏)‏ الثاني ‏(‏ قيمته ‏)‏ أي قيمة الولد ولا يكون حرا بالقيمة غير أنه لا يجب الحد عليه للشبهة وهي شبهة أنها مكاتبة بينهما ‏(‏ وحكمه ‏)‏ أي حكم الولد ‏(‏ كأمه ‏)‏ يعني يكون تابعا لأمه في الاستيلاد ‏(‏ ويضمن تمام العقر ‏)‏ ‏;‏ لأن الحد لا يعرى عن أحد الغرامتين والحد مندرئ للشبهة فتحقق الغرامة ‏(‏ ويضمن الأول ‏)‏ للآخر ‏(‏ نصف قيمتها مكاتبة عند أبي يوسف ‏)‏ ‏;‏ لأنه يملك نصيب شريكه وهي مكاتبة سواء كان موسرا أو معسرا ‏;‏ لأنه ضمان التملك ‏.‏ ‏(‏ و ‏)‏ يضمن ‏(‏ الأقل منه ‏)‏ أي من نصف قيمتها ‏(‏ ومن نصف ما بقي من البدل ‏)‏ أي بدل الكتابة ‏(‏ عند محمد ‏)‏ ‏;‏ لأن حق الآخر في نصف الرقبة نظرا إلى العجز وفي نصف البدل نظرا إلى الأداء فللتردد يلزم أقلهما لتيقنه وإذا انفسخت الكتابة في حصة الشريك عندهما قبل العجز فكلها مكاتبة للأول بنصف البدل عند الشيخ أبي منصور وبكل البدل عند عامة المشايخ ‏(‏ ولو لم يطأ الثاني ‏)‏ الأمة المكاتبة المشتركة بعد استيلاد الأول ‏(‏ بل دبرها فعجزت ‏)‏ عن الكتابة ‏(‏ بطل التدبير ‏)‏ بالاجتماع لأن الأول تملك نصيب شريكه بالعجز من وقت وطئه على مذهب الإمام أو تملك كلها بالاستيلاد قبل العجز على مذهبهما فالتدبير يقع في ملك غيره ‏(‏ وهي ‏)‏ أي الأمة ‏(‏ أم ولد الأول ‏)‏ لزوال الكتابة المانعة بالعجز وللزوم استكمال الاستيلاد ‏(‏ والولد له ‏)‏ أي للأول لصحة دعوته ‏(‏ وضمن ‏)‏ الأول لشريكه ‏(‏ نصف قيمتها ‏)‏ لتملكه بالاستيلاد ‏(‏ ونصف عقرها ‏)‏ لوقوع الوطء في المشتركة ‏.‏ ‏(‏ ولو أعتقها أحدهما ‏)‏ أي أعتق أحد الشريكين الأمة المكاتبة المشتركة حال كونه ‏(‏ موسرا فعجزت ‏)‏ عن الكتابة ‏(‏ ضمن المعتق ‏)‏ لشريكه ‏(‏ نصف قيمتها ويرجع ‏)‏ المعتق ‏(‏ به ‏)‏ أي بما ضمنه ‏(‏ عليها ‏)‏ أي على الأمة لأن الساكت عن التحرير يضمن المحرر وهو أيضا يضمنها عند الإمام ‏(‏ خلافا لهما ‏)‏ أي قالا لا يرجع عليها إذ بالعجز صارت كأنها لم تزل عن القنية وهذا الخلاف على ما مر أن الساكت إذا ضمن المعتق يرجع عنده لا عندهما ‏(‏ وإن لم تعجز ‏)‏ الأمة عن أداء البدل حال كون المعتق موسرا ‏(‏ فلا ضمان ‏)‏ عند الإمام إذ بالإعتاق لم يتغير نصيب الساكت بناء على أن الإعتاق متجز عنده وهي مكاتبة قبل الإعتاق ‏(‏ وعندهما يضمن الموسر وتجب السعاية في المعسر ‏)‏ ‏;‏ لأن الإعتاق لما كان لا يتجزأ عندهما يعتق الكل فإن كان المعتق موسرا يضمن للساكت قيمة نصيبه من المكاتبة وإن كان معسرا تسعى الأمة ‏;‏ لأن ضمان الإعتاق يختلف باليسار والإعسار كما بين في موضعه ‏.‏

باب العجز والموت

أي عجز المكاتب وموت المولى ‏.‏ تأخير باب أحكام هذه الأشياء ظاهر التناسب لأن هذه الأشياء متأخرة عن عقد الكتابة ‏(‏ إذا عجز المكاتب عن نجم ‏)‏ أي مكاتب عجز عن أداء وظيفة مقطوعة من بدل الكتابة لما مر أن النجم في الأصل ‏:‏ الطالع ‏,‏ ثم سمي به الوقت ثم الوظيفة التي تؤدى في ذلك الوقت لملابسة بينهما ‏(‏ فإن رجي له حصول مال ‏)‏ بأن كان لهذا المكاتب على آخر دين يرجى أن يكون مقبوضا أو مال يرجى قدومه ‏(‏ لا يعجل الحاكم بتعجيزه ويمهل يومين أو ثلاثة ‏)‏ أيام نظرا للجانبين والثلاثة هي المدة التي ضربت لإبلاء الأعذار كإمهال الخصم للدفع والمديون المقر للقضاء وكشرط الخيار ونحو ذلك فلا يزاد عليه ‏(‏ وإلا ‏)‏ أي إن لم يرج له حصول مال ‏(‏ عجزه ‏)‏ الحاكم ‏(‏ وفسخ الكتابة إن طلب سيده أو عجزه سيده برضاه ‏)‏ أي برضى المكاتب ‏,‏ وإن لم يرض به العبد فلا بد من القضاء بالفسخ عند الطرفين لأن الكتابة عقد لازم تام فلا يفسخ إلا بالقضاء أو الرضى كما في الرجوع عن الهبة ‏.‏ وفي بعض الروايات ينفرد المولى بالفسخ كما في الكافي وللمولى حق الفسخ في الكتابة الفاسدة بلا رضى العبد وللعبد حق الفسخ أيضا في الجائزة والفاسدة بغير رضى المولى كما في التنوير ‏(‏ وعند أبي يوسف لا يعجز ‏)‏ أي لا يحكم الحاكم بعجزه ‏(‏ ما لم يتوال عليه نجمان ‏)‏ لقول علي رضي الله تعالى عنه إذا توالى على المكاتب نجمان رد إلى الرق والأثر فيما لا يدرك بالقياس كالخبر ولهما ما روي عن ابن عمر رضي الله تعالى عنهما أن مكاتبا له عجز عن نجم فرده إلى الرق ولأن المقصود بالعقد من جانب المولى تعيين المسمى عند انقضاء النجم الأول وأنه قد فات فوجب تخييره كما لو توالى عليه نجمان وهذا ‏;‏ لأن الكتابة قابلة للفسخ ‏,‏ والإخلال بالنجم الواحد إخلال بما هو غرض المولى من الكتابة فوجب له حق الفسخ دفعا للضرر عنه كفوات وصف السلامة في المبيع ‏.‏ وفي المضمرات أن الصحيح قولهما ‏(‏ وإذا عجز ‏)‏ المكاتب ‏(‏ عادت ‏)‏ إليه ‏(‏ أحكام رقه ‏)‏ لأن فك الحجر كان لأجل عقد الكتابة فلا يبقى بدون العقد ‏(‏ وما في يده ‏)‏ من الاكتساب ‏(‏ لمولاه ‏)‏ إذا ظهر أنه كسب عبده بسبب عجزه ‏(‏ ويحل ‏)‏ ما في يد المكاتب ‏(‏ له ‏)‏ أي للمولى ‏(‏ ولو ‏)‏ وصلية كان ‏(‏ أصله من صدقة ‏)‏ ولم يكن المولى مصرفا للصدقة زكاة كانت أو غيرها ‏;‏ لأنه أخذه عوضا عن العتق زمان الأخذ والمكاتب قد أخذه صدقة وهو من المصارف ومن الأصول المقررة أن تبدل الملك قائم مقام تبدل الذات أخذا لقوله عليه السلام لبريرة‏:‏ ‏"‏هي لك صدقة ولنا هدية‏"‏ كما مر ‏.‏ وفي المنح ولا فرق على الصحيح بين ما إذا أداه إلى المولى ثم عجز أو عجز قبل الأداء ‏.‏ وفي العناية تفصيل فليراجع ‏.‏

كتاب الولاء

كتاب الولاء أورد كتاب الولاء عقيب المكاتب ‏;‏ لأنه من آثار زوال ملك الرقبة وهو لغة القرابة وشرعا قرابة حكمية حاصلة من العتق أو من الموالاة وهي المتابعة ‏;‏ لأن في ولاء العتاقة إرثا يوالي وجود الشرط وكذا في ولاء الموالاة وقيل الولاء والولاية بالفتح النصرة والحجة بالعتق ولو بمال أو بالعقد والوعد ولو كافرا فالولاء عبارة عن النصرة بالعتق أو بالفعل فيرثه شرعا عند عدم المانع من الإرث ‏.‏ وفي التنوير هو عبارة عن التناصر بولاء العتاقة أو بولاء الموالاة ومن آثاره الإرث والعقل ‏"‏الولاء لمن أعتق‏"‏ وهو لفظ الحديث أخرجه الأئمة الستة عن عائشة الصديقة رضي الله تعالى عنها عن النبي عليه الصلاة والسلام ‏"‏الولاء لمن أعتق‏"‏ يعني أعتق مملوكه ذكرا كان السيد أو أنثى فولاؤه له ولذا قال الجمهور سبب هذا الولاء الإعتاق والأصح أن سببه العتق على ملكه ‏;‏ لأنه يضاف إليه يقال ولاء العتاقة ولا يقال ولاء الإعتاق والإضافة دليل الاختصاص وهو بالسببية ولأن من ورث قريبه فعتق عليه كان مولى له ولا إعتاق من جهته والحديث لا ينافي أن يكون العتق على الملك هو السبب ‏;‏ لأن العتق يوجد عند الإعتاق لا محالة وتخصيصه به خرج مخرج الغالب ‏(‏ ولو ‏)‏ وصلية ‏(‏ بتدبير ‏)‏ بأن دبر عبده فمات وعتق من ثلثه ‏(‏ أو استيلاد ‏)‏ بأن استولد جارية ومات عتقت من جميع ماله ‏(‏ أو كتابة ‏)‏ بأن كاتب عبده وأدى بدل الكتابة فعتق ‏(‏ أو وصية أو ملك قريب ‏)‏ بأن يملك أباه أو ابنه بشراء أو هبة أو نحو ذلك فعتق عليه ذلك لإطلاق الحديث قال صدر الشريعة فإن قيل كيف يكون الولاء في التدبير والاستيلاد للسيد والمدبر وأم الولد إنما تعتقان بعد موت السيد قلنا صورته أن يرتد السيد ويلحق بدار الحرب حتى يحكم بعتق مدبره وأم ولده ثم جاء مسلما فمات مدبره أو أم ولده فالولاء له انتهى وفيه كلام ‏;‏ لأن الغرض إثبات الولاء للسيد في جميع المواد كما يدل عليه تصوير المسألة فالجواب أن يقال إن الولاء يثبت ابتداء للمولى ثم ينتقل إلى ورثته فيستقيم الكلام في المكاتب الذي أدى البدل بعد موت السيد إلى الورثة وكذا في العبد الموصي بشرائه ثم أعتقه وغيرهما تدبر ‏(‏ ولغا شرطه لغيره أو سائبة ‏)‏ يعني لو أعتق العبد وشرط الولاء لغيره أو شرط أن يكون معتقا ولا ولاء بينهما ويرثه غيره كان الشرط لغوا ‏;‏ لأنه مخالف للشرع فيرثه كما في النسب إذا شرط أن لا يرثه وما في شرح الوقاية لصدر الشريعة من أن ذلك شرط مخالف لمقتضى العقد مقام النص سهو من قلم الناسخ تتبع ‏.‏

فصل ولاء الموالاة

فصل هذا الفصل لبيان ثاني نوعي الولاء كما في الإصلاح ووجه تأخيره عن ولاء العتاقة ظاهر ‏(‏ ولاء الموالاة سببه العقد ‏)‏ ولهذا يضاف إلى موالاة وهي العقد والأصل في الإضافة إضافة المسبب إلى السبب كما يضاف الولاء إلى العتاقة ‏;‏ لأن سببه العتق ‏(‏ فلو أسلم عجمي ‏)‏ مجهول النسب وإنما شرط كونه عجميا لأن تناصر العرب بالقبائل فأغنى عن الولاء وإنما شرطنا كونه مجهول النسب لأن من عرف نسبه لا يجوز أن يوالي غيره كما في الدرر وغيره قال ابن كمال الوزير وأما كونه مجهول النسب فليس بشرط ‏.‏ وفي شرح المجمع لابن ملك وهو المختار ‏(‏ على يد رجل ووالاه ‏)‏ بأن قال أنت مولاي ترثني إذا مت وتعقل عني إذا جنيت فيقبل الآخر فذلك عقد صحيح وأشار إليه بقوله ‏(‏ على أن يرثه ‏)‏ أي الرجل إذا مات هو ‏.‏ ‏(‏ و ‏)‏ أن ‏(‏ يعقل ‏)‏ الرجل ‏(‏ عنه ‏)‏ أي عن الذي أسلم على يده أي يؤدي الجناية عنه إذا جنى ‏(‏ أو والى غير من أسلم على يده ‏)‏ معناه أنه أسلم على يد رجل ووالى غيره ‏(‏ صح ‏)‏ هذا العقد ‏(‏ إن لم يكن معتقا ‏)‏ فإنه إذا كان معتقا لم يصح عقد الموالاة لقوة ولاء العتاقة وكذا يصح لو والى صبي عاقل بإذن أبيه أو وصيه ‏;‏ لأن الصبي من أهل أن يثبت له ولاء العتاقة إذا ثبت سببه بأن ملك قريبه أو كاتب أبوه أو وصيه عبده وعتق كان ولاؤه له فجاز أن يثبت له ولاء الموالاة إذا صدر عنه عقدها بالإذن كما لو والى العبد بإذن سيده آخر فإنه يكون وكيلا من سيده بعقد الموالاة ‏.‏ ‏(‏ و ‏)‏ إذا صح يكون ‏(‏ عقله ‏)‏ أي جنايته ‏(‏ عليه ‏)‏ أي على المولى الذي أسلم على يده ووالاه أو الذي والاه وكان قد أسلم على يد غيره ‏(‏ وارثه له ‏)‏ أي ميراثه للذي والاه إذا مات ‏(‏ إن لم يكن له وارث ‏)‏ من النسب ‏(‏ وهو ‏)‏ أي القابل للموالاة ‏(‏ مؤخر عن ذوي الأرحام ‏)‏ ‏;‏ لأن ذوي الأرحام يرثون بالقرابة وهي أقوى وآكد من الولاء ‏;‏ لأنها لا تقبل النقض والولاء يقبله بخلاف الزوجين حيث يرث معهما لأنهما بعد الموت كالأجانب ولهذا لا يرد عليهما فإذا أخذا حقهما صار الباقي خاليا عن الوارث فيكون لمولى الموالاة وعند الأئمة الثلاثة لا يصح عقد الموالاة أصلا ويوضع ماله في بيت المال ‏;‏ لأن سبب الإرث الفرض والتعصيب ولهذا لا ميراث لذوي الأرحام عندهم ولنا قوله تعالى ‏{‏ والذين عقدت أيمانكم ‏}‏ إلى آخره ونقل عن أئمة التفسير أن المراد بها الصفقة لا القسم إذ العادة أن يأخذ كل واحد من المتعاقدين بيمين صاحبه عند العقد ‏(‏ وما لم يعقل عنه ‏)‏ أو عن ولده ‏(‏ فله ‏)‏ أي لمن والى ‏(‏ أن يفسخه ‏)‏ أي ولاء الموالاة بغير رضى صاحبه ‏(‏ قولا ‏)‏ بأن قال فسخت عقد الموالاة معك ‏;‏ لأنه عقد تبرع فلا يكون لازما ‏(‏ بحضرته ‏)‏ أي بحضرة صاحبه ‏;‏ لأنه عقد واقع منهما فلا يفسخ أحدهما إلا بحضرة صاحبه كالمضاربة والشركة ‏(‏ وفعلا مع غيبته ‏)‏ أي غيبة صاحبه ‏(‏ بأن ينتقل عنه إلى غيره ‏)‏ بأن ولى رجلا آخر فيكون فسخا للعقد مع الأول ولا يلزم من ذلك حضور صاحبه لثبوت الانفساخ في ضمن العقد الثاني مع الآخر فصار كالعزل الحكمي في الوكالة وكل من الفسخين ما لم يعقل عنه ‏(‏ وبعد أن عقل ‏)‏ الأعلى ‏(‏ عنه أو عن ولده لا يفسخه ‏)‏ أي عقد الموالاة ‏(‏ هو ‏)‏ أي الأسفل ‏(‏ ولا ولده ‏)‏ لتعلق حق الغير به ولحصول المقصود به ولاتصال القضاء به ‏(‏ وللأعلى أيضا ‏)‏ أي كالأسفل ‏(‏ أن يبرأ عن ولائه ‏)‏ أي الأسفل ‏(‏ بمحضره ‏)‏ أي الأسفل لعدم اللزوم إلا أنه يشترط في هذا أن يكون بمحضر من الآخر ‏.‏